제1기 도시개발과 부동산정책과정(2011년도)

민법 및 민사특별법

강사   김진현(강원대 법학전문대학원 교수)

과목개요

*「공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행령」 제6조에 의한 공인중개사자격시험의 시험과목

제1차시험: (1)부동산학개론, (2)민법(총칙 중 법률행위, 질권을 제외한 물권법, 계약법 중 총칙, 매매, 교환, 임대차) 및 민사특별법 중 부동산 중개에 관련되는 규정    *출제비율: 민법(85%내외), 민사특별법(15%내외)

제2차시험: (1)공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법령 및 중개실무

(2) 부동산공시에 관한 법령 (부동산등기법, 측량･수로조사 및 지적에 관한 법률 제2장 제4절 및 제3장) 및 부동산관련세법

(3) 부동산공법(국토의 계획 및 이용에 관한 법률, 건축법, 도시개발법, 도시 및 주거환경정비법, 주택법, 농지법) 중 부동산 중개에 관련되는 규정

** 2010년도 공인중개사 자격시험 시행계획 공고(2010.7.14. 한국산업인력공단 이사장)

민사특별법의 범위: ①주택임대차보호법, ②집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률, ③가등기담보 등에 관한 법률, ④부동산실권리자 명의등기에 관한 법률, ⑤상가건물 임대차보호법

제1장 민법총칙(법률행위에 국한)

●법률행위의 일반적 효력요건

Ⅰ. 당사자의 능력

(1) 권리능력 및 의사능력 (흠결시→무효)

(2) 행위능력 (흠결시→취소)

Ⅱ. 목적의 가능성ㆍ적법성ㆍ확정성ㆍ사회적 타당성

1. 가능성

(1) 원시적불능은 무효이나, 후발적불능은 이행불능(채무불이행의 일종)이 될 뿐, 행위 자체의 효력은 유지된다.

(2) 전부불능은 무효이나, 일부불능의 경우에는 ｢일부무효의 법리｣가 적용된다.

2. 적법성

(1) 강행법규에 위반하는 내용의 법률행위는 부적법하다. 그러나 강행법규에는 효력규정과 단속규정이 있으며, 효력규정 위반의 법률행위만이 무효이고, 단속규정 위반의 법률행위는 벌칙의 적용을 받을 뿐 행위의 私法的 효력에는 영향이 없다.

(2) 효력규정ㆍ단속규정의 구별기준: 그 위반행위의 사법상의 효과를 규정하고 있지 않다면, 그 법규의 입법취지를 고려하여, 그 취지가 법규의 규정내용 그 자체의 실현을 금지하고 있는가(법률효과의 금지=효력규정), 아니면 단순히 그러한 행위를 하는 것을 금하고 있는가(=단속규정)에 따라서 결정할 수밖에 없다. 대체로, ㈀행정법규 특히 경찰법규는 원칙적으로 단속규정이므로, 그에 위반하는 행위는 유효이다. ㈁법률이 일정한 자격을 갖춘 자에게만 일정한 기업(영업)을 허용하는 경우에, 이를 위반하여 그러한 허가나 면허를 대여하는 행위는 무효이다(통설). 다만, 이러한 명의대여계약으로 명의를 빌린 자가 제3자와 맺은 계약(ꃚ채굴광물의 매각행위)은 유효하다(異說없음).

예:무허가유흥음식점의 음식판매행위, 공무원의 영리행위, 총포화약류의 무허가거래행위 등.

광업권의 대차계약(이른바 德大계약)을 무효이며(大判1962.2.22, 4294민상168; 大判1962.2.15, 4294민상986; 大判1966.7.5, 66다423), 어업권의 대차계약도 무효이다(大判1964.5.26, 63다778).

*실례 - ㉠｢부동산등기특별조치법｣상의 중간생략등기 금지규정 및 명의신탁 약정금지 규정은 단속법규에 불과하다(판례). ㉡｢부동산 실권리자 명의등기에 관한 법률｣상의 명의신탁금지는 효력법규이다(동법4조). ㉢｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률｣상의 토지거래허가규정은 효력규정이지만(동법118조6항), 토지거래신고의무규정은 단속법규에 불과하다(판례).

중간생략등기의 경우(대판1993.1.26, 92다39112); 명의신탁의 경우(대판 1993.8.13, 92다42651).

대판 1993.5.25, 93다296.

(3) 강행법규 위반의 모습에는 직접적 위반과 간접적 위반(=탈법행위)이 있다. 모두 무효임이 원칙이지만, 탈법행위는 예외적으로 유효로 인정되는 경우(예, 동산의 양도담보)도 있다.   * 탈법행위란?  강행법규가 금지하고 있는 사항을 형식적으로는 직접 위반하지 않는 수단을 써서 회피하고, 실질적으로는 그 금지하는 사항을 실현하는 행위.

3. 확정성

법률행위의 목적(=권리의 발생ㆍ변경ㆍ소멸)은 확정되어 있거나, 확정할 수 있어야 한다. 확정을 위하여는 법률행위의 해석이 필요하다. 확정불가능한 법률행위는 무효이다.

4. 사회적 타당성

가. 의의: 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효이다(민법103조).

나. 기능: (1)사적자치의 내재적 한계, (2)도덕법규의 법규범화, (3)헌법상의 근본가치의 私法上 실현.

다. 내용: 민법 제103조는 일반조항이므로 구체화하기는 어려우나, 판례ㆍ학설에 나타난 반사회질서행위의 구체적 내용을 열거해보면 대체로 다음과 같다.

(1) 正義의 觀念에 반하는 행위: □ ⑴밀수입을 위한 자금의 대차나 출자, ⑵ ①매도인의 배임행위에 적극가담하여 이루어진 부동산의 이중매수, ②이미 매도된 부동산을 그 정을 알면서 증여받아 소유권이전등기를 받은 경우(소극적으로 증여받았다 하더라도 이는 적극가담에 해당한다), ③이미 자신의 부동산에 대하여 점유자의 취득시효가 완성된 사실을 알면서, 소유자가 이를 매도하였고 매수인도 이에 적극가담한 경우, ⑶談合行爲, ⑷사회통념상 본래 정당한 행위이지만 그것이 代價와 결합함으로써 정의관념에 반하게 되는 경우(①명예훼손․협박 등의 범행을 하지 않는다는 것을 조건으로 하는 금전지급계약, ②운동시합에 불참하는 대가로 금전을 지급하기로 하는 약정, ③離婚에 동의하거나 改宗을 하면 금전을 지급하기로 하는 약정, ④사찰주지의 지위를 금전을 받고 양도하는 계약, ⑤證言을 조건으로 용인될 수 있는 정도를 초과하는 급부를 약정하는 행위).

대판1956.1.26(4288민상96).

확립된 판례이다. 대판1970.10.23(70다2038); 대판1977.1.11(76다2083); 대판1978.1.24(77다1804);

대판1981.12.22(81다카197); 대판1994.3.11(93다55289); 대판1994.11.28(94다37349); 대판1995.3.17

(94다48721) 등.

大判1982.2.9(81다1134); 大判1983.4.26(83다카57);

부동산 소유자가 자신의 부동산에 대하여 취득시효가 완성된 사실을 알고 이를 제3자에게 처

분하여 소유권이전등기를 넘겨줌으로써 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무를

이행불능에 빠뜨려 시효취득을 주장하는 자에게 손해를 입혔다면 불법행위를 구성하며, 이 경

우 부동산을 취득한 제3자가 부동산 소유자의 이와 같은 불법행위에 적극 가담하였다면 이는

사회질서에 반하는 행위로서 무효이다. 大判1993.2.9(92다47892); 大判1995.6.30(94다52416).

경매나 입찰에 있어서 부정한 약속을 하는 행위를 談合行爲라고 하며, 이는 사회질서에 반하 여 무효이다. 朝高判1918.3.12(민집5권182면); 朝高判1933.10.13(민집20권377면).

곽윤직,김기선,김용한,이근식, 주석총칙(하) 등.

RGZ138,137.

이영준.

유력설(김증한․안이준, 방순원). 다만, 반대취지의 최근의 판례가 있어서 주목된다. 大判2001.2.9, 99다38613(→전통사찰의 주지직을 거액의 금품을 대가로 양도․양수하기로 하는 약정이 있음을 알고도 이를 묵인 혹은 방조한 상태에서 한 종교법인의 주지임명행위가 민법 제103조 소정의 반사회질서의 법률행위에 해당하지 않는다고 한 사례).

어떠한 사실을 알고 있는 사람과의 사이에 소송에서 사실대로 증언하여 줄 것을 조건으로 어떠한 급부를 할 것을 약정한 경우, 증인은 법률에 의하여 증언거부권이 인정되지 않는 한 진실을 진술할 의무가 있는 것이고, 이러한 당연한 의무의 이행을 조건으로 상당한 정도의 급부를 받기로 하는 약정은 증인에게 부당하게 이익을 부여하는 것이라고 할 것이고, 그러한 급부의 내용이 통상적으로 용인될 수 있는 수준(예컨대 증인에게 일당 및 여비가 지급되기는 하지만 증인이 증언을 위하여 법원에 출석함으로써 입게 되는 손해에는 미치지 못하는 경우 그러한 손해를 전보하여 주는 정도)을 넘어서, 어느 당사자가 그 증언이 필요함을 기화로 증언하여 주는 대가로 용인될 수 있는 정도를 초과하는 급부를 제공받기로 한 약정은 반사회질서적인 금전적 대가가 결부된 경우로 그러한 약정은 민법 제103조 소정의 반사회질서행위에 해당하여 무효로 된다(大判1994.3.11, 93다40522).

(2) 人倫(특히 가족윤리질서)에 반하는 행위: 父母와 子女 사이의 人倫에 반하거나, 夫婦 사이의 婚姻질서에 반하는 행위는 반사회질서행위로서 무효이다. □ ①子女가 父母에 대하여 不法行爲에 기한 損害賠償을 청구하는 행위, ②子女가 父母와 同居하지 않겠다고 하는 契約, ③妾契約(本妻의 동의여부 불문하고 언제나 무효이다).

곽윤직,이영준,고상룡.

곽윤직,이영준.

大判1960.9.29(4293민상302); 大判1967.10.6(67다1134). 不倫관계를 유지하기 위한 계약은 무효이지만, 不倫관계를 단절하면서 그 妾의 생활비를 지급하거나 자녀의 양육비를 지급하는 계약은 유효하다(大判1980.6.24, 80다458).

(3) 精神的․身體的 自由의 심한 制限행위: □ ①人身賣買․賣春行爲, ② 一生 동안 婚姻을 하지 않는다는 계약, ③어떤 일이 있어도 離婚하지 않겠다는 覺書를 작성․교부하는 행위, ④결혼하면 자동퇴직한다는 이른바 獨身約款 등.

곽윤직.

어떠한 일이 있어도 이혼하지 아니하겠다는 각서를 써 주었다 하더라도 그와 같은 의사표시는 신분행위의 의사결정을 구속하는 것으로서 공서양속에 위배하여 무효이다(大判1969.8.19, 69므18).

이영준,고상룡,주석총칙(하),민법주해(2) 등.

(4) 經濟활동 自由의 심한 제한행위: ①競業을 하지 않는다는 계약, ②解雇 후 일정한 영업을 하지 않는다는 고용주와 피용자 사이의 계약, ③영업을 양도한 자가 같은 종류의 영업을 하지 않기로 하는 계약, ④동종업자들이 제조․판매의 조건에 관하여 가맹자의 영업과 거래의 자유를 제한하는 협정(카르텔) 등은, 그 종류․기간․구역 등이 적당한 범위내인 경우에는 유효이지만, 이를 넘어서서 개인의 영업의 자유 기타 거래활동을 현저히 제한할 경우에는 반사회적인 것으로 무효이다. 前고용주의 승낙이 없으면 고용할 수 없다는 고용주 사이의 협정은 무효이다.

상법17,41,89조 참조.

곽윤직,민법주해(2).

곽윤직,주석민법(하),민법주해(2).

(5) 獨占的 지위 내지 優越的 지위의 惡用행위: 독점적 지위 내지 우월적 지위를 악용하여 자기는 부당한 이득을 얻고 상대방에게는 과도한 반대급부 또는 기타의 부당한 부담을 과하는 법률행위는 반사회적인 것으로서 무효이다.

당사자의 일방이 그의 독점적 지위 내지 우월한 지위를 악용하여 자기는 부당한 이득을 얻고 상대방에게는 과도한 반대급부 또는 기타의 부당한 부담을 과하는 법률행위는 반사회적인 것으로서 무효이다(大判1996.4.26, 94다34432).

(6) 生存의 기초를 박탈하는 행위: ①자기의 전재산 또는 장차 취득할 전재산을 양도하기로 하는 계약은 생존의 기초가 되는 재산을 잃게 하여 생존을 거의 불가능하게 하므로 무효이다. ②사찰이 그 존립에 필요불가결한 재산인 임야를 증여하는 행위는 무효이다.

이를 명문화하고 있는 입법례도 있다. 독일민법310조(｢일방 당사자가 그의 장래의 재산 또는 그 지분을 양도하거나 그에 용익권을 부담할 의무를 지는 계약은 무효이다｣), 프랑스민법943조(｢生前贈與는 증여자의 現在의 재산만을 그 내용으로 할 수 있다. 증여에 將來의 재산이 포함된 때에는 증여는 이 부분에 한하여 이를 무효로 한다｣).

大判1970.3.31(69다2293); 大判1976.4.13(75다2234).

(7) 지나치게 射倖的인 행위: □ ①賭博 계약은 물론 이와 관련하여, ②도박자금을 빌려주는 행위, ③도박으로 부담한 채무를 변제하기 위하여 토지를 양도하는 계약, ④노름빚을 토대로 하여 그 노름빚을 변제하기로 약정한 계약 등은 무효이다. 그러나 도박채무의 변제를 위하여 채무자로부터 부동산의 처분을 위임받은 채권자가 그 부동산을 그 정을 알지 못하는 제3자에게 매도한 행위는 유효하다.

大判1973.5.22(72다2249).

대판1959.10.15(4291민상262).

大判1966.2.22(65다2567).

도박채무의 변제를 위하여 채무자로부터 부동산의 처분을 위임받은 채권자가 그 부동산을 제 3자에게 매도한 경우, 도박채무 부담행위 및 그 변제약정이 민법 제103조의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되어 무효라 하더라도, 그 무효는 변제약정의 이행행위에 해당하는 위 부동산을 제3자에게 처분한 대금으로 도박채무의 변제에 충당한 부분에 한정되고, 위 변제약정의 이행행위에 직접 해당하지 아니하는 부동산 처분에 관한 대리권을 도박 채권자에게 수여한 행위부분까지 무효라고 볼 수는 없으므로, 위와 같은 사정을 알지 못하는 거래 상대방인 제3자가 도박 채무자부터 그 대리인인 도박 채권자를 통하여 위 부동산을 매수한 행위까지 무효가 된다고 할 수는 없다(大判1995.7.14, 94다40147).

(8) 不公正한 행위(暴利行爲)

(가)의의: 상대방의 궁박․경솔 또는 무경험을 이용하여 행하여진, 급부와 반대급부 사이에 현저하게 불균형이 존재하는 법률행위로서, 이는 무효이다(104조).

有償행위에 한하므로, 贈與와 같은 無償행위에 있어서는 公正性 여부는 문제되지 않는다. 大 判1993.3.23(92다52238); 大判1997.3.11(96다49650).

舊민법은 폭리행위에 관하여 명문의 규정을 두고 있지 아니하였으나, 타인의 경솔․무경험․궁박을 이용하여 부당한 이득을 얻는 행위는 반사회적 법률행위로서 무효라고 하는 것이 판례였다. 현행민법은 독일민법(제138조2항)을 본받아 명문의 규정을 두고 있다. 참고로, 타인의 궁박한 상태를 이용하여 현저하게 부당한 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하는 것은 형법상 不當利得罪에 해당한다(형법349조).

朝高判1928.11.17(民集15권321면); 大判1956.3.8(4288민상548); 大判1957.11.18(4290민상490).

(나) 제103조와 제104조의 관계: 不公正한 법률행위(104조)는 反社會的 법률행위(103조)의 一例로 보는 것이 통설․판례이다. 그러므로 제104조의 요건을 완전히 갖추지 못한 법률행위라도 제103조에 의하여 무효로 될 수 있다(통설).

통설(곽윤직,김증한,김용한,김주수,김현태,방순원,이태재,장경학,현승종,주석총칙(하) 등). 다만,

제도적 측면과 요건․효과적 측면에서 양자는 별개의 제도라고 보는 소수설(고상룡)이 있다.

大判1964.5.19(63다821); 大判1965.11.23(65사28).

곽윤직,김용한,장경학,김주수,박재우,김광신,이근식,정무동,주석총칙(하),민법주해(2). 독일판례도

마찬가지이다(BGH NJW1951,397).

(다) 기타의 폭리행위금지규정:  제104조는 주로 ｢物件폭리행위｣(Sachwucher)를 규제하는 것임에 대하여, 주로 ｢金錢폭리행위｣(Geld-und Kreditwucher)를 규제하는 규정으로서, ①流質契約을 금지하는 제339조, ②代物辨濟豫約을 제한하는 제607․608조, ③각종의 非典型擔保를 제한하는 ｢가등기담보 등에 관한 법률｣, ④舊이자제한법 등이 있다.

(라) 불공정한 법률행위의 요건

A.客觀的 요건: 給付와 反對給付 사이에 현저한 不均衡이 있어야 한다.

불균형의 구체적 예: ①賣渡擔保에 제공한 목적물의 가격이 채권액의 3, 4배에 달한 경우(大 判1954.12.23, 54다70), ②임야를 時價의 1/2.5 내지 1/5의 가격으로 매수한 경우(大判1955.7.7,    4288민상66), ③시가3400만원 상당의 임야를 600만원에 매매한 경우(大判1959.6.18, 4291민상263), ④시가 40만원 내지 50만원의 부동산을 시가의 2분의 1도 되지 않는 가격으로 매매한 경우(대판1964.12.29, 64다1188), ⑤정상적으로 받을 수 있는 손해배상금의 1/8만 받고 합의서를 작성한 경우(大判1979.4.10, 78다2457) 등.

B.主觀的 요건: 暴利者가 被害者의 窮迫․輕率 또는 無經驗을 이용(편승)하였어야 한다(通說,判例). 즉 폭리자에게 피해자의 그러한 사정을 알고 이를 이용(편승)하려는 의사 즉 惡意가 있어야 한다.

통설(곽윤직,김증한,장경학,김주수,권용우,김현태,정무동,이혁주,주석민총(하),민법주해(2) 등).

민법 제104조에 규정된 불공정한 법률행위는, 客觀的으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하고, 主觀的으로 그와 같은 균형을 잃은 거래가 피해 당사자의 궁박․경솔 또는 무경험을 이용하여 이루어진 경우에 한하여 성립하는 것으로서, 약자적 지위에 있는 자의 궁박․경솔 또는 무경험을 이용한 폭리행위를 규제하려는 데에 그 목적이 있으므로, 피해 당사자가 궁박․경솔 또는 무경험의 상태에 있었다고 하더라도 그 상대방 당사자에게 그와 같은 피해 당사자측의 사정을 알면서 이를 이용하려는 의사, 즉 폭리행위의 惡意가 없었다면 불공정한 법률행위는 성립하지 않는다(大判1996.10.11, 95다1460; 大判1988.9.13, 86다카563).

(마) 不公正한 행위의 效果

A. 無效: 폭리행위는 無效이다.

B. 이미 이행된 경우(不法原因給與): 被害者는 제746조 但書에 의하여 이행한 것의 반환을 청구할 수 있음에 반하여, 暴利者는 제746조 本文에 의하여 자기가 이행한 것의 반환을 청구할 수 없다(通說).

곽윤직,김기선,김현태,박재우,장경학,주석총칙(하),민법주해(2).

C. 立證責任: 위의 불공정행위의 요건에 관한 입증책임은 그 主張者에게 있다(통설․판례). 客觀的요건(給付와 反對給付 사이의 현저한 不均衡)의 존재가 인정된다고 해서 主觀的요건(거래가 窮迫․輕率․無經驗으로 인하여 이루어졌다는 사실)의 존재가 推定되지는 않는다.

통설(곽윤직,김증한,김주수,장경학,이영준,정무동,박재우,고상룡,주석총칙(하),민법주해(2)) 및 판례→ 不公正한 법률행위로서 매매계약의 無效를 주장하려면, 主張者측에서 매도인이 궁박․경솔․무경험 등의 상태에 있었을 것, 매수인측에서 위와 같은 사실을 인식하고 있었을 것, 대가가 시가에 비하여 헐값이어서 매매가격이 현저하게 불공정한 것을 주장입증해야 한다(大判1970.11.24, 70다2065).

법률행위가 현저하게 공정을 잃었다고 하여 곧 그것이 궁박․경솔하게 이루어진 것으로 추정되지 아니하므로, 본조의 불공정한 법률행위의 법리가 적용되려면 그 주장하는 측에서 궁박․경솔 또는 무경험으로 인하였음을 증명하여야 한다(大判1969.12.30, 69다1873).

라. 動機의 不法: 動機는 表示된 때에 限하여, 法律行爲의 내용을 이루므로, 表示된 動機가 社會秩序 위반이면 그 法律行爲는 無效가 된다(多數說). 判例는 ｢表示되거나 상대방에게 알려진 동기｣가 반사회질서적인 경우는 제103조에 의하여 무효로 되는 반사회질서행위에 포함된다고 한다.

多數說(곽윤직,김증한,김현태,이영섭,이태재,현승종,이근식,방순원,권용우 등). 한편, 少數說은 동기가 표시되지 않더라도, 상대방이 알았거나 알 수 있었을 때에는 법률행위는 무효라고 한다(김용한,장경학,이영준).

민법 제103조에 의하여 무효로 되는 반사회질서행위는,․․․․표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우를 포함한다(大判1984.12.11, 84다카1402; 大判1992.11.   27, 92다7719; 大判1994.3.11, 93다40522; 大判2000.2.11, 99다56833).

Ⅲ. 意思와 表示의 일치: 그 불일치시에는 무효 또는 취소의 법률효과가 생긴다. 현행민법에는 4가지의 유형을 상정하고 그에 관한 규정을 두고 있다.

제1. 비진의표시 (=심리유보)  *단독허위표시

1. 의의: 의사(내심적 효과의사)와 표시(표시상의 효과의사)의 불일치를 표의자 자신이 알면서 한 의사표시.

2. 요건

(1) 의사(내심적 효과의사)와 표시(표시상의 효과의사)의 불일치의 존재.

(2) 표의자가 그 불일치를 알고 있을 것.

3. 효과

(1) 원칙: 유효(107조1항본문).

(2) 예외: 상대방이 표의자의 진의 아님을 알았거나(=악의), 알 수 있었을 경우(=과실 로 알지 못한 경우, 즉 과실 있는 선의)에는 무효이다(107조1항단서). 다만, 이 무효는 선의의 제3자에게 대항 못한다(107조2항). 이 때의 제3자는 선의이면 족하므로 무과실은 요건이 아니다. 상대방의 악의 또는 과실의 입증책임은 그 주장자가 진다(통설․판례).

｢당사자와 그 포괄승계인 이외의 자 중에서 비진의표시를 기초로 하여 새로운 이해관계를 맺은 자｣를 말한다. 상세는 ｢허위표시에서의 제3자｣에 관한 설명 참조.

제2. 허위표시 (통정허위표시)

1. 意 義: 相對方과 通情(=通謀)하여서 하는 非眞意表示.

2. 要 件

(1) 意思와 表示의 不一致.

(2) 表意者가 그 不一致를 알고 있어야 한다.

(3) 非眞意表示에 관하여 相對方과의 合意(=通情)가 있어야 한다.

3. 效 果

(1) 當事者 사이에서의 효력:  當事者 사이에서는 언제나 無效이다(108조1항). 이는 그 무효를 善意의 제3자에게 대항할 수 없는 경우에도 마찬가지이다.

*제746조(不法原因給與)의 적용여부: 허위표시에 터잡은 이행을 받으면 不當利得이므로 반환하여야 한다(741조). 이 때 제746조는 적용되지 않는다(通說․判例). 왜냐하면, 허위표시 그 자체는 不法이 아니며, 불법원인급여로 보아 반환청구를 인정하지 않으면 제108조 1항의 입법의의가 상실되기 때문이다.

곽윤직,김증한,장경학,김주수,김용한,김용희,이태재,이영준,이은영.

①강제집행을 면할 목적으로 부동산에 허위의 근저당권설정등기를 경료하는 행위는 민법 제103조의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로 볼 수 없다(大判 2004.5.28, 2003다70041). ②불법원인급여를 규정한 민법 제746조 소정의 "불법의 원인"이라 함은 재산을 급여한 원인이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 가리키는 것으로서, 강제집행을 면할 목적으로 부동산의 소유자명의를 신탁하는 것이 위와 같은 불법원인급여에 해당한다고 볼 수는 없다(大判1994.4.15, 93다61307). ③부동산의 신탁이 강제집행을 면탈하려는 의도에서 이루어진 것이라 하여도, 원소유자가 신탁해지를 원인으로 그 반환을 구하는 것은 그와 같은 법률행위의 목적이 위법하다고 하여 거절할 수 없다(大判1980.4.8, 80다1).

*債權者取消權 행사의 인정여부: 虛僞表示는 當然無效이지만, 그 허위표시를 한 자가 債務者인 경우 그의 債權者는 債權者取消權을 行使할 수도 있다(通說․判例).

통설(곽윤직,김증한,장경학,김용한,김주수,김기선,고상룡,김용희,이영섭,김현태). 판례→채무자의 법률행위가 통정허위표시인 경우에도 채권자취소권의 대상이 되고, 한편 채권자취소권의 대상으로 된 채무자의 법률행위라도 통정허위표시의 요건을 갖춘 경우에는 무효라고 할 것이다(大判1998.2.27, 97다50985). 같은 취지의 判例: 大判1961.11.9(4293민상263); 大判1984.7.24(84다카68); 大判1988.4.25(87다카1380).

(2) 제3자에 대한 효력: 원칙적으로 제3자에 대해서도 無效이다. 다만, 善意의 제3자에 대해서만은 무효로 對抗하지 못한다(108조2항).

(가) □제3자□의 범위:  當事者와 그의 包括承繼人 이외의 자 가운데에서, 虛僞表示行爲를 기초로 하여 새로운 利害關係를 맺은 자에 국한된다.  허위표시를 선의의 제3자에게 대항하지 못하게 한 趣旨는, 이를 기초로 하여 별개의 법률원인에 의하여 고유한 법률상의 이익을 갖는 법률관계에 들어간 자를 보호하기 위한 것이므로, 제3자의 범위는 권리관계에 기초하여 形式的으로만 파악할 것이 아니라, 허위표시행위를 기초로 하여 새로운 법률상 이해관계를 맺었는지 여부에 따라 實質的으로 파악하여야 한다. □ ①假裝賣買의 買受人으로부터 그 目的不動産을 다시 買受한 자, ②假裝賣買의 買受人으로부터 抵當權을 설정받은 자, ③假裝저당권설정행위에 의한 저당권이 실행되어 부동산을 경락받은 자, ④假裝賣買에 기한 代金債權의 讓受人, ⑤假裝매매의 매수인으로부터 매매계약에 기한 소유권이전청구권보전을 위한 假登記를 취득한 자, ⑥가장매매에서 있어서의 매수인에 대한 압류채권자 등은 여기에서의 ｢제3자｣에 해당한다.

大判1983.1.18(82다594). “허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 선의의 제3자”(大判2000.7.6, 99다51258).

大判2000.7.6, 99다51258.

大判1996.4.26(94다12074).

大判1957.3.23(4289민상580).

大判1970.9.29(70다466).

* 따라서 ｢債權의 假裝讓渡에 있어서의 債務者｣는 여기서의 제3자가 아니다.

多數說(곽윤직,김증한,김주수,김현태,김용희,고상룡,이영준). 大判1983.1.18(82다594)→통정허위표시인 채권양도계약이 체결된 경우 債務者가 민법 제108조 제2항 소정의 제3자에 해당되는지 여부(消極).

(나) 善意로 충분: 제3자가 보호받기 위한 요건으로서 제108조 2항은 善意만을 요구하므로 無過失은 요건이 아니다(通說․判例).  제3자로부터 다시 轉得한 轉得者는 비록 惡意였던 경우에도 보호된다(通說).

通說(곽윤직,김주수,김용한,김기선,김현태,이태재,이영준).

민법 제108조 제2항의 제3자는 선의이면 족하고 무과실은 요건이 아니다(大判2004.5.28, 2003다70041).

곽윤직,김증한,김기선,김용한,김주수,김용희,장경학,김현태,고상룡,이영준,김형배 등.

(다) “對抗하지 못한다”의 의미: 表意者는 허위표시의 무효를 善意의 제3자에게 주장할 수 없지만(相對的 無效), 善意의 제3자가 무효를 주장하는 것은 무방하다(通說). 선의의 제3자에 대하여는 허위표시의 當事者뿐만 아니라 그 누구도 허위표시의 무효를 대항하지 못하며(判例), 따라서 선의의 제3자에 대한 관계에 있어서는 허위표시도 그 표시된 대로 효력이 있다(判例).

통설(곽윤직,김기선,김용희,장경학,최식,김현태,이태재,고상룡,주석총칙(하),민법주해(2) 등); 同 旨의 依用민법시대의 판례(朝高判1917.10.9). 선의의 제3자도 무효를 주장하지 못한다고 보는 少數說도 있다(이영준,김증한․김학동,김주수).

大判1996.4.26, 94다12074; 大判2000.7.6, 99다51258.

大判1996.4.26, 94다12074.

(라) 立證責任: 제3자의 惡意의 立證責任은 그 主張者가 진다(통설․판례).

通說(곽윤직,김증한,김용한,김주수,장경학,이태재,고상룡,이영준). 大判1970.9.29(70다466);

大判1978.12.26(77다907).

제3. 착오

1. 意 義: ｢動機의 착오｣를 착오개념에 포함시킬 것인가 여부를 둘러싸고 학설이 대립된다. 多數說은, 착오란 ｢表示로부터 推斷되는 意思｣(表示上의 효과의사)와 眞意(내심적 효과의사)가 불일치하는 의사표시로서, 그 불일치를 표의자가 알지 못하는 경우라고 함으로써, 動機의 착오는 그것이 表示된 경우에만 의사표시의 內容을 이루어 착오로 다루어진다고 한다. 반면 少數說은 ｢表意者가 의사표시에 이르는 過程 또는 의사표시 자체에 있어서 스스로 자각하지 못하면서 사실과 일치하지 않는 인식 또는 판단을 하고 이에 의거하여 의사표시를 한 경우｣라고 함으로써, 動機의 착오는 표시여부를 묻지 않고 언제나 착오로 다루어진다고 한다. 최근의 새로운 有力說은 動機의 착오를 본래의 착오에 포섭시키지 않으면서, 다만 중요한 동기의 착오에는 제109조를 유추적용하자고 한다.

동기착오불포함설=다수설(김증한․김학동,김주수,이영섭,방순원,김기선,김현태,이태재,이광신,이근식 등).

동기착오포함설=소수설(김용한,김형배,장경학,고상룡,정무동,박재우 등).

이영준.

2. 類 型

(1) 表示上의 錯誤: 表示行爲 자체를 잘못하는 경우(□ 誤記, 誤談). 이러한 착오에는 당연히 제109조가 적용된다.

(2) 內容의 錯誤: 表示行爲 자체에는 錯誤가 없으나, 表示行爲가 가지는 意義를 잘못 이해하는 경우. 가장 보통의 錯誤의 모습이다. □파운드와 달라를 同一價値로 誤信하여, 100파운드라고 쓸 생각으로 100달라라고 쓴 경우.

(3) 動機의 錯誤:  意思表示를 하게 된 動機에 錯誤가 있는 경우. 動機는, 그것이 表示된 경우에만 意思表示의 內容으로 되어서 錯誤의 문제가 일어난다(多數說․判例). □ 鐵道가 부설된다고 믿고서 土地를 高價로 買入한 경우, 受胎하였다고 생각하여 그렇지 않은 말(馬)을 매수한 경우 등.

동기는 表示됨으로써 충분하며, 合意까지는 불필요하다(大判2000.5.12, 2000다12259).

多數說(곽윤직,이영섭,김기선,김증한,김현태 등). 判例(大判1984.10.23, 83다카1187;

大判1995.5.23, 94다60318).

*재산법전면개정안은 법률행위의 內容의 착오 이외에, 當事者․물건의 性質․법률행위의 動機에 관한 착오도 그것이 “거래의 본질적인 사정”에 관한 것인 때에는 취소할 수 있도록 하고 있다(109조2항).

3. 效果

(1) 原則:  法律行爲의 內容의 重要部分에 錯誤가 있는 경우에는, 그 意思表示는 取消할 수 있다(109조1항本文).  *舊민법에서는 無效로 하고 있었다(舊민법95조).

*重要部分의 錯誤인가 판단기준: 다음의 主觀的․客觀的 요건을 충족하여야 한다(多數說․判例). ⅰ)表意者가 그러한 착오가 없었더라면 그런 의사표시를 하지 않았을 것이라고 생각될 정도로 중요한 것이어야 한다(主觀的 요건).

多數說(곽윤직,김증한,김기선,황적인,김현태,방순원,이영섭,김용희,이태재,이근식,주석민총(하),민법주해(20),이영준 등). 朝高判1921.2.21(판례총람1-2(A),210); 朝高判1919.10.18(판례총람1-2(A),210); 大判1985.4.23(84다카890).

ⅱ)보통 一般人도 표의자의 입장에 섰더라면 그러한 의사표시를 하지 않았으리라고 생각될 정도로 중요한 것이어야 한다(客觀的 요건).

大判2000.5.12, 2000다12259(→보통 일반인이 표의자의 입장에 섰더라면 그와 같은 의사표시를 하지 아니하였으리라고 여겨질 정도로 그 착오가 중요한 부분에 관한 것이어야 한다); 大判1997.9.30, 97다26210(同旨).

(2) 例外: 錯誤가 表意者의 重過失에 기인하는 때에는, 비록 重要部分의 錯誤가 있더라도, 取消 불가(109조1항但書).

*重大한 過失이란?  표의자의 직업, 행위의 종류․목적 등에 비추어 일반적으로 요구되는 주의를 현저하게 결여하는 것을 말한다(通說․判例).

통설(곽윤직, 김증한․김학동, 김형배, 민법주해(2) 등). 大判1992.11.24(92다25830․25847);

大判1993.6.29(92다38881); 大判1995.12.12(94다22453); 大判1996.7.26(94다25964); 大判1997.9.30(97다26210); 大判2000.5.12, 2000다12259(→‘重大한 過失'이라 함은 표의자의 직업, 행위의 종류․목적 등에 비추어 보통 요구되는 주의를 현저히 결여하는 것을 의미한다).

*重過失의 立證責任: 중대한 과실이 있다는 立證責任은, 표의자로 하여금 그 의사표시를 취소케 하지 않으려는 相對方에게 있다(異說 없음․判例).

朝高判1941.11.7(민집28권163면).

(3) 善意의 제3자에 대한 관계: 錯誤로 인한 意思表示의 取消는 □善意의 제3자□에게 대항하지 못한다(109조2항).

제3자의 범위는 虛僞表示에서의 그것과 동일하다.

(4) 取消된 경우 表意者의 賠償責任: 輕過失 있는 表意者에게 □契約締結上의 過失□(culpa in contrahendo)(535조)을 이유로 □信賴利益□의 賠償을 인정하자는 견해가 多數說이다.  *재산법전면개정안은 신뢰이익의 배상을 명문화하고 있다(109조의2).

責任肯定說(곽윤직,김상용,김주수,이영준,이은영 등); 責任否定說(김증한․김학동). 한편, 獨逸민법은 明文으로 信賴利益의 배상을 규정하고 있다(BGB§122).

제4. 하자 있는 의사표시

1. 意 義: (1) 瑕疵 있는 意思表示:  意思決定의 自由가 他人의 違法한 간섭으로 말미암아 妨害된 狀態하에서 행하여진 意思表示. 이는 □意思와 表示의 不一致의 특수한 형태□ 또는 □他人의 違法行爲에 의한 意思와 表示의 不一致□라고 할 수 있다. 구체적으로는 詐欺․强迫에 의한 意思表示를 가리킨다.

(2) 詐欺: 故意로 他人을 欺罔하여 錯誤에 빠지게 하는 違法行爲.

(3) 强迫: 故意로 害惡을 주겠다고 威脅하여 恐怖心을 일으키게 하는 違法行爲.

(4) 詐欺나 强迫이 不法行爲의 要件을 갖추는 경우에는 被害者에게 損害賠償請求權이 발생한다(750조).

2. 要件

가. 詐欺에 의한 意思表示의 경우

(1) 詐欺者에게 故意가 있어야 한다.

(2) 欺罔行爲(=詐欺)가 있어야 한다.

(3) 欺罔행위가 違法한 것이어야 한다.

* 社會生活에 있어서는 他人의 不知나 錯誤를 이용하는 것이 어느 정도까지는 허용되어야 하므로, 欺罔行爲가 去來上 요구되는 信義誠實의 原則에 반하는 것일 때에 비로소 違法한 欺罔行爲가 있다고 할 수 있다.

(4) 錯誤와 意思表示 사이에 因果關係가 있어야 한다.

*그 인과관계는 ｢표의자의 主觀的｣인 것에 지나지 않아도 무방하다. 따라서 특별히 표의자가 능력이 부족하여 착오에 빠진 경우에도 보호된다.

* 重要部分의 錯誤일 필요 없으며, 動機의 錯誤도 무방하다.

나. 强迫에 의한 意思表示의 경우

强迫에 의한 意思表示는 非眞意表示는 아니며(大判1993.7.16, 92다41528․92다41535), 强迫에 의하여 성립한 법률행위는 反社會秩序行爲는 아니다(大判1996.10.11, 95다1460).

(1) 强迫者에게 故意가 있어야 한다.

(2) 强迫行爲가 있어야 한다.

(3) 强迫行爲가 違法한 것이어야 한다.

*正當한 權利行使는 비록 表意者에게 恐怖心을 생기게 하여도 强迫이 되지 않는다. 따라서 不法行爲를 한 자를 告訴․告發하겠다고 하더라도 强迫이 되지는 않으나, 어떤 不正한 利益의 取得을 目的으로 하는 때에는 違法한 强迫이 된다.

(4) 恐怖心과 意思表示 사이에 因果關係가 있어야 한다.

*그 인과관계는 표의자에게 주관적으로 존재하면 충분하다. 즉 被强迫者의 심리적 체질을 기준으로 하여 인정된다.

3. 效果

가. 相對方의 詐欺․强迫의 경우: 取消 가능(110조1항).

나. 제3자의 詐欺․强迫의 경우

(1)□相對方 없는 意思表示□를 제3자의 詐欺․强迫에 의하여 한 때--- 언제든지 取消 가능(110조1,2항 참조).

(2)□相對方 있는 意思表示□를 제3자의 詐欺․强迫에 의하여 한 때--- 相對方이 그 詐欺․强迫의 사실을 알았거나, 알 수 있었을 경우에 한하여 取消 가능(110조 2항).

다. 제3자에 대한 관계 : 取消로 善意의 제3자에게 對抗 못한다. 그 善意에 過失 유무는 不問(=通說). 제3자의 惡意의 立證責任은 이를 주장하는 자가 진다(=判例). 善意의 제3자로부터 轉得한 자는 惡意라도 완전한 權利를 취득한다.

사기에 의한 의사표시의 당사자 및 포괄승계인 이외의 자로서, 사기에 의한 의사표시를 기초로 하여 새로운 법률원인에 의하여 이해관계를 맺은 자를 말한다(大判1997.12.26, 96다44860).

大判1970.11.24(70다2155).

● 무권대리

Ⅰ. 의 의

1.無權代理에는, 表見代理와 狹義의 無權代理가 있으며, 兩者를 통틀어 廣義의 無權代理라고 한다.

2.表見代理는, 狹義의 無權代理로서의 性質도 아울러 가지고 있으므로, 無權代理에 관한 규정(130조 이하)의 적용을 받는다. 다만, □無權代理人의 相對方에 대한 責任□의 규정(135조)은 그 적용이 없다(=通說).

Ⅱ. 표현대리

1. 意 義

無權代理이지만, 代理權이 있는 듯한 外觀이 있고, 그러한 外觀의 발생에 本人이 어느 정도의 原因을 주고 있는 경우에, 그 外觀을 신뢰한 善意․無過失의 相對方을 보호하는 제도.

*信賴責任(Vertrauenshaftung)으로서의 표현대리의 일반적 요건: ①信賴事實, ②信賴保護의 필요성, ③신뢰사실의 발생에 대한 本人의 責任.

2. 제125조의 表見代理 (=代理權授與의 表示에 의한 표현대리)

가. 意義: 실제로는 대리권을 수여하지 아니하였음에도 불구하고, 本人이 相對方에 대하여 他人에게 대리권을 수여하였음을 표시하였을 때에는, 그 대리권의 범위내에서 행한 그 他人과 相對方 사이의 법률행위(無權代理행위)에 대하여 本人은 책임을 진다는 것이다(125조 본문).

나. 要件

(1) 本人이 相對方(特定 또는 不特定)에 대하여 어떤 자(표현대리인이 될 자)에게 代理權을 授與하였음을 表示(=觀念의 通知)하였어야 한다.

(2) 無權代理人이 그 通知에서 授與한 것으로 表示된 代理權의 範圍 내의 代理行爲를 하였어야 한다.   *이를 넘는 表見代理는 □權限을 넘는 表見代理□(=越權代理)가 된다.

(3) 代理行爲는 通知(표시)를 받은 相對方과의 사이에서 한 것이어야 한다.

(4) 相對方은 善意․無過失이어야 한다.

*立證責任-- 相對方의 惡意․有過失의 立證責任은 本人이 진다. 즉 本人은 相對方의 惡意․有過失을 입증하지 못하면 표현대리의 책임을 면할 수 없다(通說).

통설(곽윤직,김용한,김주수,김증한,이영준,장경학). 제125조 但書와 같은 규정이 없는 日本民法 제109조에 있어서도 通說․判例(最判1966.4.22, 民集20.4.752)는 마찬가지로 새기고 있다.

(5)任意代理에 한하며, 法定代理에는 그 適用이 없다(=多數說․判例)

適用否定說(곽윤직,김증한,김현태,이영섭,황적인,고상룡,我妻,川島); 適用肯定說(김용한,김주수,장경학,김상용); 制限的肯定說(이영준,이은영); 大判1955.5.12(4287민상208)(←적용부정설).

다. 效果

(1) 本人은 그 無權代理行爲에 대하여 責任이 있다(125조 본문). 즉 그 效果가 本人에게 歸屬함을 거부하지 못한다.

(2) 表見代理는 相對方이 이를 主張하는 때에 비로소 문제가 되는 것이고, 相對方이 主張하지 않는 한, 本人이 먼저 主張하지는 못한다.   * 다만, 狹義의 無權代理에 있어서처럼 相對方이 無權代理行爲를 撤回하기 전에 먼저 追認할 수 있다(130,134조).

(3) 表見代理는 相對方의 保護․去來의 安全을 위하여 本人을 구속하는 제도이므로, 無權代理로서의 성질을 여전히 가진다. 따라서 相對方은 이를 無權代理行爲로서 撤回할 수 있으며(134조), 이에 대응하여 本人은 먼저 追認함으로써 相對方의 撤回權을 소멸시킬 수 있다(130,134조).

(4) 表見代理가 성립하는 경우, 相對方은 表見代理人에게 제135조의 責任(無權代理人의 相對方에 대한 책임 〓 契約의 履行 또는 損害賠償)을 물을 수는 없다(=通說).

(5) 表見代理로 되었기 때문에 本人에게 損害가 생긴 경우, 本人은 表見代理人에 대하여 基礎的 內部關係에 있어서의 義務違反 또는 不法行爲를 이유로 損害賠償 청구 가능.

라.적용범위

(1) 復代理: 복대리에 대해서도 제125조는 적용된다(=판례).

大判1962.10.18(62다508); 大判1979.11.27(79다1193).

(2) 公法상의 행위 및 訴訟행위: 공법상 행위 및 소송행위에는 표현대리 규정이 적용될 수 없다(=判例). 그러나, 국가나 공공단체라도 私經濟의 주체로서 법률행위를 하였을 때에는 표현대리에 관한 규정이 적용된다(=判例).

大判1983.2.8(81다카621); 적용부정설(김형배,이영준).

大判1961.12.28(4294민상204).

3. 제126조의 表見代理 (權限을 넘는 표현대리=越權代理)

가. 의의: 대리권의 범위를 넘어서 대리행위를 한 경우에, 그 대리권을 신뢰하여 거래한 자를 보호하기 위하여, 대리권 범위내에서 대리행위를 한 것과 동일한 법률관계를 인정하는 것이다. ｢權限踰越에 의한 표현대리｣라고도 한다.

*대리인이 本人인 것처럼 가장하여 월권행위를 한 경우에는, 제126조의 표현대리를 유추적용할 수 있다(判例).

본인으로부터 아파트에 관한 임대 등 일체의 관리권한을 위임받아, 본인으로 가장하여 아파트를 임대한 바 있는 대리인이 다시 자신을 본인으로 가장하여 임차인에게 아파트를 매도하는 법률행위를 한 경우에는, 권한을 넘은 표현대리의 법리를 유추적용하여 본인에 대하여 그 행위의 효력이 미친다고 볼 수 있다(大判1993.2.23, 92다52436).

나. 要件

(1) 代理人이 權限을 넘는 법률행위를 하였어야 한다.

(가) 基本代理權이 존재하여야 한다. →따라서 기본대리권이 없는 자의 無權대리행위는 설사 모든 사람이 신뢰하더라도 본조의 표현대리는 성립하지 않는다.

(나) 基本的 代理權과 越權代理行爲가 同種 또는 類似한 것일 필요는 없다(=判例). □ 登記申請의 代理權者가 代物辨濟를 한 경우, 同業계약을 맺을 대리권을 수여받은 자가 본인소유의 부동산을 매도한 경우.

基本대리권과 越權대리행위는 同種 또는 類似함을 요하지 않는다(大判1963.8.31, 63다326). 그러나 기본대리권과 전혀 다른 행위를 하였을 때에는 越權代理의 성립을 인정할 수 없다는 판례(大判 1972.5.23, 71다2365; 大判 1981.12.22, 80다1475)가 있음을 유의하여야 한다. 한편, 대리인의 월권행위가 犯罪를 구성하더라도 越權代理는 성립한다(大判1963.8.31, 63다326; 大判1970.4.28, 69다2148).

大判1978.3.28(78다282․283).

大判1963.11.21(63다418).

(다) 基本的 代理權이 진정한 代理權이 아니고, □表見的 代理權□인 경우에도 本條가 적용되는가?  즉 代理權授與의 表示(通知)를 한 때(125조의 表見代理)나 이미 消滅된 代理權의 경우(129조의 表見代理), 다시 이를 넘는 無權代理行爲를 한 때에도 本條가 적용되는가?  이를 肯定하는 것이 多數說․判例이다.

적용긍정설(곽윤직,김용한,김주수,장경학,이영섭,김현태,김증한,我妻,幾代); 적용부정설(김기선); 적용긍정설에 입각한 판례들, 大判1970.2.10(69다2149); 大判1979.3.27(79다234).

(라) 基本대리권이 公法상의 권리이고, 표현대리행위가 私法상의 행위일지라도 제126조가 적용된다(통설․판례).

곽윤직; 大判1978.3.28(78다282․283).

(마) 제126조의 상대방은 제125조 및 제129조의 경우와 마찬가지로 표현대리행위의 직접 상대방만을 말한다(통설․판례).

大判1986.9.9(84다카2310); 大判1997.11.28(96다21751); 大判1994.5.27(93다21521).

(2) 상대방의 誤信에 ｢정당한 이유｣가 존재하여야 한다. 즉, 대리인이 기본대리권을 가지고 있다는 사실에 기하여, 문제의 越權행위에 관해서도 대리권이 있는 것으로 믿고(善意), 또한 그렇게 믿는 데 대하여 정당한 이유가 있어야 한다(無過失). 몇가지 문제되는 것은,

(가) ｢정당한 이유｣는 ｢상대방의 善意․無過失｣을 의미하는가? 종래 通說․判例는 그렇게 이해하고 있었다. 그런데 최근에 와서 이를 ｢상대방의 선의․무과실｣(=주관적 사정)이 아닌 ｢객관적 사정｣으로 판단하여야 한다는 유력설이 대두.

통설(곽윤직,고상룡,김주수,김용한,장경학). 大判1989.4.11(88다카13219).

이영준,김상용,이은영.

(나) 정당한 이유의 判斷時期: 代理行爲時(통설․판례).

대리행위시설(곽윤직,김증한,김용한,김주수,장경학,황적인); 大判1987.7.7(86다카2475)→“여기의 정당한 이유의 존부는 자칭 대리인의 대리행위가 행하여 질 때에 존재하는 제반사정을 객관적으로 관찰하여 판단하여야 하는 것이지 당해 법률행위가 이루어지고 난 훨씬 뒤의 사정을 고려하여 그 존부를 결정해야 하는 것은 아니다.”

(다) 정당한 이유의 立證責任: 多數說은 本人에게 상대방의 惡意․過失의 입증책임이 있다고 한다. 다만, 少數說 및 判例는 상대방(有效하다고 주장하는 자)에게 자신의 善意․無過失에 관한 입증책임이 있다고 한다.

本人입증책임설(곽윤직,김용한,장경학,김주수,황적인); 相對方입증책임설(고상룡,이영준,김기선,이은영); 大判1968.6.18(68다694)(←相對方입증책임설).

(3) 基本的 代理權의 존재와 相對方의 信賴와의 사이에는 因果關係가 있어야 한다.

(4) 法定代理․任意대리 쌍방에 모두 적용된다(異說 없음).  □ ①法定代理人이 親族會의 同意 없이 代理行爲를 한 경우(通說․判例는 本條적용 인정), ②夫婦의 家事代理權(827조)을 넘는 代理行爲(多數說․判例 모두 肯定說).

민법 제126조의 표현대리 규정이 法定代理에도 적용되는지 여부(=積極)(大判1997.6.27, 97다3828).

大判1997.6.27(97다3828).

肯定說(곽윤직,이영준,김상용,김주수); 否定說(김증한). 判例는 肯定說을 취하지만, 일상가사를 넘는 표현대리의 인정에 신중한 자세를 취하고 있다(大判1968.11.26, 68다1727). 事實婚부부 사이에서도 월권대리 인정하고 있다(大判1980.12.23, 80다2077).

다. 效果

本人은 越權代理行爲의 效果의 歸屬을 거부할 수 없다(126조). 그 意味(詳細)는 제125조의 表見代理에 있어서와 동일하다.

4. 제129조의 表見代理 (代理權消滅후의 表見代理)

가. 의의: 대리권의 소멸은 이를 과실 없이 모르는 제3자에게 대항할 수 없으므로(129조), 대리권 소멸 후의 무권대리행위에 대하여 선의․무과실의 상대방은 표현대리를 주장할 수 있다.

나. 要件

(1) 代理權의 消滅 후에 無權代理行爲를 했어야 한다(129조).

(2) 相對方은 善意․無過失이어야 한다.

*立證責任: 상대방의 惡意․有過失의 입증책임은 本人에게 있다(多數說).

통설(곽윤직,김용한,장경학,오석락,민법주해(3),일본주석민법(4) 등). 소수설로서, 상대방이 자기의 善意를 입증하여야 하며, 本人은 相對方의 過失을 입증하여야 할 책임을 진다는 有力說이 있다(이영준,이은영,김증한․김학동). 일본의 판례도 우리의 통설과 同旨이다(日本 大判  1905.12.26, 民錄11.1877).

(3) 代理權이 이전에 존재하였다는 것과 相對方의 信賴와의 사이에는 因果關係가 있어야 한다(學說對立).

인과관계필요설(곽윤직,황적인,민법주해(3) 등); 인과관계불필요설(김용한,이영준,주석민총(下)등).

(4) 法定代理․任意代理 쌍방에 모두 적용된다(=通說․判例).

통설(곽윤직,김용한,김주수,김증한,김현태,황적인,민법주해(3) 등); 大判1975.1.28(74다1199).

(5) 대리인이 權限 내의 행위를 하였어야 한다. 즉, 대리행위는 과거에 갖고 있던 대리권의 범위 내에서 이루어져야 한다. 그 대리권의 범위를 넘는 행위에는 제126조(권한을 넘는 표현대리)가 적용된다(통설․판례).

통설(곽윤직,김용한,김주수,김현태,이영준,幾代 등); 판례의 主流는 제126조 및 제129조의 重複적용긍정설을 취하고 있다. 大判1970.2.10(69다2149); 大判1970.3.24(70다98); 大判1971.12.    21(71다2024); 大判1976.4.13(75다2324); 大判1979.3.27(79다234) 등.

다. 效果

本人은 代理權의 消滅을 對抗하지 못한다. 그 意味(詳細)는 제125조 및 제126조의 表見代理에 있어서와 동일하다.

Ⅲ. 협의의 무권대리 (狹義의 無權代理)

1. 意 義 :  無權代理(=廣義의 無權代理) 중 表見代理를 제외한 나머지의 경우를 말한다.  다만, 表見代理에 해당하는 경우에도, 相對方이 表見代理를 주장하지 않는 때에는, 狹義의 無權代理로 취급될 수 밖에 없다(通說․判例)

통설(곽윤직,김증한,김기선,김현태,이영섭,我妻). 표현대리도 협의의 무권대리에 포함된다고 보는 소수설이 있다(김용한,고상룡). 兩說의 근본적 차이는 표현대리의 경우에 제135조의 무권대리인의 책임을 물을 수 있는가에 있다. 通說이 이를 否定함에 반하여, 少數說은 이를 肯定한다.

大判1983.12.13, 83다카1489→“표현대리가 성립된다고 하여 무권대리의 성질이 유권대리로 전환되는 것은 아니므로…유권대리에 관한 주장 가운데 무권대리에 속하는 표현대리의 주장이 포함되어 있다고 볼 수 없으며, 따로이 표현대리에 관한 주장이 없는 한 법원은 나아가 표현대리의 성립여부를 심리판단할 필요가 없다고 할 것이다.”

2. 契約의 無權代理

가. 本人과 相對方과의 사이의 效果

(1) 本人에 대한 효과:  無權代理에 기한 契約의 本人에 대한 效力 유무는 本人의 追認의 유무에 달려있다.

(가) 本人의 追認權

A. 追認의 性質:  效力이 생기느냐 않느냐가 不確定한 行爲에 관하여 그 行爲의 效果를 자기에게 직접 발생케 하는 것을 목적으로 하는 意思表示. 이는 相對方․無權代理人 등의 同意나 承諾을 필요로 하지 않는 單獨行爲이며, 追認權은 形成權이다.

B. 追認의 方法:  明示的 또는 黙示的으로 할 수 있으며, 無權代理人 또는 相對方 중 어느 편에게도 할 수 있다(判例). 다만, 無權代理人에 대하여 意思表示하는 경우에는, 相對方이 追認 있었음을 알지 못하는 때에는, 그에 대하여 追認의 效果를 주장하지 못한다(132조).

大判1990.4.27(89다카2100).

大判1969.10.23(69다1175); 大判1981.4.14(80다2314).

C. 追認의 效果 (→ 원칙적으로 遡及效)

無權代理行爲는 遡及的으로 有權代理行爲이었던 것과 마찬가지의 法律效果를 발생한다(133조 本文). 그러나 例外的으로,

따라서, 추인받기 전의 狹義의 無權代理行爲의 효력은 이른바 流動的 無效(schwebende  Unwirksamkeit)에 속한다.

(A) □다른 意思表示□(→이는 本人․相對方 사이의 합의(契約)이어야 한다=通說)가 있으면, 追認의 遡及效는 排除된다(133조 本文). 바꾸어 말하면, 本人과 相對方 사이의 約定이 없는 한 遡及效를 배제할 수 없다.

본인과 상대방 사이의 약정으로만 추인의 遡及效를 배제할 수 있다는 것이 우리 및 일본의 通說이다(곽윤직,김증한,김현태,김기선,장경학,김주수,김용한,고상룡,이영준,김용희,주석민총(하),민법주해(3),일본주석민법(4) 등).

(B) 追認의 遡及效는 제3자의 權利를 害하지 못한다(133조 但書). 이 但書의 적용이 있는 것은, 相對方이 취득한 權利와 제3자가 취득한 權利가 모두 排他的 效力을 가지는 경우에 限한다(通說).  □ 乙(無權代理人)이 甲(本人)의 丙(相對方)에 대한 債權의 辨濟를 受領한 후에(=受動代理), 甲의 債權者 丁(제3자)이 그 債權을 押留하여 轉付命令을 얻은 경우에는, 甲은 乙의 受領行爲를 追認하여도 丁의 權利를 害하지 못한다.

곽윤직,김증한,김기선,김현태,김주수,김용한,고상룡,장경학,이영준,김용희,주석민총(하),日本注釋民法(4),민법주해(3) 등.

日本 大判1930.3.4(民集9, 299).

(나) 本人의 追認拒絶(→본인에 대하여는 確定的 無效): 본래 無權代理行爲는 本人이 이를 放置하더라도 本人에 대하여 아무런 效力이 생기는 것이 아니지만, 本人이 追認을 거절하면 그 후에는 本人에 대하여 效力이 생길 수 없는 것으로 확정된다. 追認拒絶의 相對方은 無權代理人이나 相對方이며(132조), 方法은 明示的이나 黙示的으로 할 수 있다(判例).

통설(곽윤직,김증한,김현태,김기선,이영준,장경학,김주수,김용한,김용희,주석민총(하),日本注釋民法(4),민법주해(3) 등). 大判1981.4.14(80다2314);大判1981.4.14(81다151);大判1991.3.8(90다17088).

大判1991.3.8(90다17088).

(2) 相對方에 대한 效果

(가)催告權(131조): 相對方은, 1本人에게, 2상당한 期間을 정하여, 3문제의 無權代理行爲를 追認하는지의 여부를 確答하라는 催告를 할 수 있다. 本人이 그 期間 내에 確答을 發하지 않으면 追認拒絶로 본다.  相對方을 보호하기 위하여 □發信主義□를 취하고 있다.

(나)撤回權(134조)

A. 撤回의 意義: 철회란, 無權代理行爲의 相對方이 無權代理人과의 사이에서 맺은 契約을 確定的으로 無效로 하는 行爲이다.

B. 撤回의 要件:   ①本人의 追認이 있기 前이어야 한다(134조 本文). ②本人이나 그 無權代理人에 대하여 하여야 한다(134조 本文). ③相對方은 善意이어야 한다(134조 但書). 상대방의 惡意의 立證責任은 本人에게 있다.

惡意의 상대방에게도 인정되는 催告權의 경우와 다른 점이다.

본인입증책임설=통설(곽윤직,김현태,김주수,김용한,고상룡,장경학,이영준,김용희,주석민총(하), 일본주석민법(4),민법주해(3) 등).

C. 效果: 相對方의 撤回가 있으면, 契約은 確定的으로 無效가 되며, 그 후 本人은 문제의 無權代理行爲를 追認하지 못하게 된다. 그리고 상대방도 일단 撤回한 후에는 제135조에 의한 無權代理人의 責任을 물을 수 없게 된다.

나. 相對方과 代理人과의 사이의 效果

(1) 無權代理人의 責任

①表見代理로서 인정되는 경우, ②本人의 追認이 있는 경우, ③相對方이 撤回한 경우 등 외에는, 無權代理人은 相對方의 選擇에 좇아, 契約의 履行 또는 損害賠償의 責任이 있다. 이 責任은 □無過失責任□이다.

(2) 責任發生의 要件

A. 代理人이 代理權을 證明할 수 없을 것(135조1항).

*立證責任: 無權代理人이 그 책임을 면하려면 대리권 있음을 입증하여야 한다(통설).

대리인입증책임설(곽윤직,김증한,김기선,김현태,김주수,김용한,고상룡,장경학,이영준,김용희,주석민총(하),오석낙 등).

B. 相對方은 善意․無過失이어야 한다(135조2항).

*立證責任: 無權代理人이 상대방의 惡意․有過失을 主張․立證하여야 한다(통설․판례).

통설(곽윤직,김현태,김주수,김용한,고상룡,장경학,이영준,김용희,주석총칙(하),오석낙,민법주해  (3) 등). 大判1962.1.11(4294민상202); 大判1962.4.12, 4294민상1021→“제135조 제2항의 규정은 무권대리인의 無過失責任원칙에 관한 규정인 제1항의 예외적 규정이라고 할 것이므로, 상대방이 대리권이 없음을 알았다는 사실 또는 알 수 있었음에도 불구하고 알지 못하였다는 사실에 관한 입증책임은 無權代理人 자신에게 있다.”

C. 직접 本人에게 責任을 물을 수 있는 사정(①本人의 追認 또는 ②表見代理)이 없어야 한다(135조 1항).

D. 相對方이 아직 撤回權을 行使하고 있지 않을 것.

*立證責任: 책임을 면하려는 무권대리인이 상대방의 철회권 행사를 主張․立證하여야 한다.

고상룡,민법주해(3).

E. 無權代理人이 行爲能力者일 것(135조 2항).

F. 無權代理人의 過失은 필요 없다. 즉 無過失責任이다(=判例).

大判1962.4.12(4294민상1021).

(3) 責任의 內容: 相對方의 選擇에 좇아, 履行 또는 損害賠償의 責任을 진다(135조 1항).

A. 履行: 만일 無權代理行爲가 本人에 관하여 效力을 발생하였더라면, 本人이 相對方에 대하여 負擔하였을 것과 같은 내용의 債務를 履行해야 한다.

B. 損害賠償: □履行利益□의 賠償을 해야 한다(通說).

履行利益배상설=通說(곽윤직,김증한,김현태,김주수,김용한,고상룡,장경학,이영준,김용희,주석민총(하),민법주해(3) 등). 信賴利益과 履行利益을 모두 배상하여야 한다는 소수설이 있다(김기선).

C. 選擇: 選擇의 방법은, 選擇債權의 규정(380조 이하)에 의하여야 한다(=通說). 선택권은 제1차적으로 相對方에게 있으나(135조1항), 相對方이 선택하지 않으면 無權代理人이 상당한 기간을 정하여 선택을 催告하여야 하며 그 기간내에 선택하지 않으면 選擇權은 無權代理人에게 이전된다(381조).

통설(곽윤직,김증한,김기선,김현태,김주수,김용한,고상룡,장경학,이영준,김용희,주석민총(하),일본주석민법(4),민법주해(3) 등).

다. 本人과 代理人과의 사이의 效果

(1) 本人의 追認이 없는 경우-- 특별한 法律關係는 생기지 않는다.

(2) 本人의 追認이 있는 경우-- 事務管理(734조 이하)가 성립한다.

곽윤직,김증한․김학동,이은영 등.

(3) 기타 -- 本人에게 損害가 생긴 경우에는 不法行爲(750조이하)가 되는 수가 있으며, 無權代理人에게 부당한 利益이 생긴 경우에는 不當利得(741조이하)의 문제가 된다.

3. 單獨行爲의 無權代理

가. 相對方 없는 單獨行爲의 無權代理: 能動代理․受動代理를 묻지 않고, 언제나 絶對無效이며, 本人의 追認이 있더라도 아무런 效力이 생기지 않는다(136조 참조). 이 경우 만일 本人에게 追認權을 인정한다면, 본인의 恣意에 따라 무권대리행위의 효과가 좌우되어 불합리하기 때문이다.   □ 財團法人 설립행위, 상속의 승인․포기, 유언, 소유권의 포기 등의 무권대리행위는 언제나 무효이다.

통설(곽윤직,김증한,김현태,고상룡,이영준,주석민총(하),일본주석민법(4),민법주해(3) 등).

나. 相對方 있는 單獨行爲의 無權代理:  원칙적으로 無效이다. 그러나 무권대리인에게 대리권이 있다고 믿은 相對方을 保護할 필요가 있고 또한 本人의 입장에서도 무권대리행위의 효력이 자기에 대하여 발생하는 것이 편리할 수도 있다. 그리하여 제136조는, 다음 2가지의 경우에는, 契約에 있어서의 無權代理와 동일하게 不確定的 無效가 되는 것으로 하여, ①本人의 追認權, ②相對方의 催告權․撤回權 ③｢無權代理人의 相對方에 대한 責任｣ 등에 관한 규정을 준용하고 있다.

(1) 能動代理의 경우: 相對方이, ①대리인이라 칭하는 자(無權代理人)가 代理權 없이 行爲를 하는 데 同意하거나, 또는 ②代理權을 다투지 아니한 때.

(가) ｢대리권을 다투지 아니한 때｣란, 異議를 제출하지 아니한 것을 말하고, 대리권 없음을 알았건 몰랐건 또는 過失有無에 관계없이 다투지 아니하면 이에 포함된다. 그러나 無權代理人이 한 單獨行爲를 수령한 후 지체없이 異議를 제출하면 다툰 것이 된다.

通說(곽윤직,김증한,김기선,김현태,김주수,김용한,장경학,이영준,김용희,주석총칙(하), 日本注釋民法(4), 민법주해(3) 등).

통설(곽윤직,김증한,김현태,김주수,김용한,장경학,이영준,주석총칙(하),일본주석민법(4),민법주해(3) 등).

(나) 입증책임: 無權代理행위에 동의하지 아니한 사실 또는 대리권을 다투었다는 사실에 관한 主張․立證책임은 대리행위의 효력을 다투는 相對方에게 있다고 보아야 한다.

민법주해(3),고상룡.

(2) 受動代理의 경우: 相對方이 無權代理人의 同意를 얻어 행위를 한 경우(상대방의 의사표시에 대하여 同意하지 않고 소극적으로 의사표시를 수령하였음에 불과한 무권대리인에게 제135조의 책임을 지우는 것은 부당하기 때문이다).

김증한,김기선,김현태,김주수,장경학,김용희,주석민총(하),일본주석민법(4),민법주해(3) 등.

* 無權利者의 處分(139조의2. 재산법전면개정안): 무권리자가 권리자의 同意를 얻어 한 처분은 효력이 있다(1항). 권리자가 무권리자의 처분을 追認하면 그 처분은 소급하여 효력이 있다. 그러나 제3자의 권리를 해하지 못한다(2항).  ← 현실의 거래에서 代理행위와 함께 빈번하게 행하여지는 無權利者의 處分행위와 그에 대한 事前同意 또는 事後追認에 관하여 법적근거를 마련함으로써 법률관계를 명확히 하려고 하는 개정이다. 무권리자의 처분(무권리자가 自己名義로 또는 自己의 權利로서 처분한 경우)에 관하여 권리자가 소급하여 추인할 수 있는가에 대하여는, 종래 學說은 이를 ｢物權的․遡及的追認｣이라고 부르면서 대체로 인정해왔고, 判例는 무권대리행위의 추인에 준하여 그 처분의 효력이 본인에게 미친다고 판시하여 왔는데, 이러한 해석론을 명문화한 것이다.

大判1966.10.21, 66다1596; 大判2001.11.9, 2001다44291.

제2장 물권법(질권 제외)

● 물권의 종류

◯ 점유권과 본권

◯ 소유권(완전물권)과 제한물권

◯ 제한물권 - 용익물권과 담보물권

◯ 용익물권 - 지상권, 지역권, 전세권

◯ 담보물권 - 유치권, 질권, 저당권

◯ 부동산물권 - 점유권, 소유권, 지상권, 지역권, 전세권,

유치권, 저당권

◯ 동산물권 - 점유권, 소유권, 유치권, 질권

● 물권의 효력

Ⅰ. 우선적 효력

1. 물권상호간의 우선적 효력

2. 채권에 우선하는 효력

Ⅱ. 물권적 청구권

1. 물권적 반환청구권

2. 물권적 방해제거청구권

3. 물권적 방해예방청구권

● 물권의 변동

Ⅰ. ｢公示의 원칙｣과 ｢公信의 원칙｣

1. 公示의 원칙

공시의 원칙이란, 물권의 변동은 공시방법에 의하여 공시하여야 한다는 원칙을 말한다. 이를 강제하는 방법으로서는,

(1)대항요건주의(의사주의): 일본민법, 프랑스민법

(2)성립요건주의(형식주의): 우리민법, 독일민법, 스위스민법

2. 公信의 원칙

공신의 원칙이란, 공시방법에 의하여 공시된 내용을 믿고 거래한 자가 있는 경우에는 그 공시방법이 진실한 권리관계와 일치하지 않더라도 그 자의 신뢰를 보호하여야 한다는 원칙이다. 또한 그가 신뢰한 대로의 효력을 발생시키는 힘을 ｢공신력｣이라고 한다.

◯ 부동산거래 및 동산거래 모두에 공신의 원칙을 채택하고 있는 법제: 독일민법, 스위스민법

◯ 동산거래에만 공신을 원칙을 채택하고 있는 법제: 우리민법, 일본민법, 프랑스민법

Ⅱ. 부동산 물권의 변동

1. 법률행위에 의한 부동산물권변동(민법186조)

부동산에 관한 법률행위에 의한 물권변동에는, 물권행위 및 등기가 있어야 한다(민법186조).

2. 법률의 규정에 의한 부동산물권변동(민법187조)

상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산 물권변동은 등기를 요하지 아니한다. 그러나 등기 없이 취득한 물권을 처분하려면 먼저 취득자의 명의로 등기하여야 한다(민법187조).

Ⅲ. 동산물권의 변동

1. 權利者로부터의 취득

동산에 관한 법률행위에 의한 물권변동에는, 물권행위 및 인도가 있어야 한다(민법188조1항).  *인도란? 점유(사실상의 지배)의 이전.

◯ 인도의 종류: (1)현실의 인도, (2)간편한 인도방법 ( ①간이인도, ②점유개정, ③목적물반환청구권의 양도)

2. 善意取得 (無權利者로부터의 취득)

평온(폭력을 쓰지 않음), 공연(숨기지 않고 드러내 놓음)하게 동산을 양수한 자가 선의이며 과실 없이 그 동산을 점유한 경우에는 양도인이 정당한 소유자가 아닌 때에도 즉시 그 동산의 소유권을 취득한다(민법249조).

*도품 및 유실물에 관한 특칙: 선의취득의 요건을 갖추어 양수인이 동산의 소유권을 취득한 경우에도, 취득한 동산이 盜品이나 遺失物인 때에는 피해자나 유실자는 2년 동안 그 반환을 무상으로 청구할 수 있다(민법250조). 다만, 양수인이 도품 또는 유실물을 경매나 공개시장에서 또는 같은 종류의 물건을 판매하는 상인에게서 선의로 매수한 경우에는, 피해자 또는 유실자는 양수인이 지급한 대가를 변상하여야 그 동산의 반환을 청구할 수 있다(민법251조).

● 취득시효

Ⅰ. 부동산소유권의 취득시효

1. 점유 취득시효: 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다(민법245조1항).

2. 등기부 취득시효: 부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실 없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득한다(민법245조2항).

Ⅱ. 동산소유권의 취득시효: 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 동산을 점유한 자는 그 소유권을 취득한다(민법247조1항). 그리고 그 점유가 선의이며 과실 없이 개시된 경우에는 5년을 경과함으로써 그 소유권을 취득한다(민법247조2항).

Ⅲ. 소유권 이외의 재산권의 취득시효: 부동산ㆍ동산 소유권의 취득시효에 관한 규정은 소유권 이외의 재산권의 시효취득에 준용한다(민법248조).

제3장 계약법 (총칙, 매매, 교환, 임대차)

제1절 계약법 총칙

● 계약의 종류

◯ 典型계약ㆍ非典型계약

◯ 雙務계약ㆍ片務계약   *구별의 실익: 쌍무계약에 있어서는 동시이행의 항변권ㆍ위험부담의 문제가 생기지만, 편무계약에서는 이들이 문제되지 않는다.

◯ 有償계약ㆍ無償계약   *구별의 실익: 민법은 가장 대표적인 유상계약인 매매에 관하여 자세한 규정을 두고, 그러한 규정들을 다른 유상계약에 준용하고 있다(민법567조).

◯ 諾成계약ㆍ要物계약

◯ 繼續的 계약ㆍ一時的 계약

◯ 예약ㆍ본계약

● 계약의 성립

Ⅰ. 청약과 승낙에 의한 계약성립

1. 청약 : 청약은 그에 대응하는 승낙과 결합하여 계약을 성립시킬 것을 목적으로 하는 일방적ㆍ확정적 의사표시이다. 청약자가 청약을 한 뒤에는 이를 임의로 철회하지 못한다(=청약의 구속력. 민법527조). 이러한 청약의 구속력은, ①일정한 기간 내에 승낙이 없는 경우, ②청약이 거절된 경우에는 소멸한다.

2. 승낙 : 승낙은 청약에 응하여 계약을 성립시킬 것을 목적으로 청약자에 대하여 행하는 의사표시이다.

(1) 승낙의 통지는 일정한 기간 내에 청약자에게 도달하여야 함: 승낙의 통지는 승낙기간이 청약자에 의하여 정하여져 있으면 그 기간 내에, 승낙기간이 정하여져 있지 아니한 때에는 상당한 기간 내에 청약자에게 도달하여야 계약을 성립시킨다(민법528조1항,529조).

(2) 격지자 사이의 계약 성립시기(=승낙을 발신한 때): 격지가 사이의 계약은 승낙의 통지를 발송한 때에 성립한다(민법531조).

Ⅱ. 의사실현에 의한 계약성립 : 청약자의 의사표시나 관습에 의하여 승낙의 통지가 필요하지 아니한 경우에는 계약은 승낙의 의사표시로 인정되는 사실이 있는 때에 성립한(민법532조). *실례 - 예금계약은 예금자가 예금의 의사를 표시하면서 금융기관에 돈을 제공하고 금융기관이 그 의사에 따라 그 돈을 받아 확인을 하면 그로써 성립하며, 금융기관의 직원이 그 받은 돈을 금융기관에 입금하지 아니하고 이를 횡령하였다고 하더라도 예금계약의 성립에는 아무런 소장이 없다(대판1996.1.26, 95다26919).

Ⅲ. 교차청약에 의한 계약성립 : 당사자 사이에 동일한 내용의 청약이 상호교차된 경우에는 兩청약이 상대방에게 도달한 때에 계약이 성립한다(민법533조).

● 쌍무계약의 효력

Ⅰ. 견련성: 쌍무계약에 있어서 당사자들의 채무는 상호 의존관계를 가지며, 이를 채무의 견련성이라고 한다. 그리고 그 견련성은 채무의 성립ㆍ이행ㆍ소멸의 세 방향에서 나타난다.

Ⅱ. 동시이행의 항변권: 쌍무계약에 있어서 당사자 일방은 상대방이 채무를 이행하거나 이행의 제공을 할 때까지 자기 채무의 이행을 거절할 수 있다(536조1항).

Ⅲ. 위험부담 : 위험부담은, 쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 채무자의 책임 없는 사유로 이행불능이 되어 소멸된 경우에 그에 대응하는 상대방의 채무의 운명은 어떻게 되느냐의 문제이다. 우리 민법은 채무자 위험부담주의를 채택하고 있다(민법537조).

제2절 매매계약

● 매매 예약의 분류

예약은 장차 본계약을 체결할 것을 약속하는 계약이며, 이러한 예약이 체결되어 있으면 예약상의 권리자가 본계약 체결을 원하여 청약을 하면 상대방은 이를 승낙할 의무를 지게 된다. 이러한 예약은 다음과 같이 분류할 수 있다.

1. 편무예약ㆍ쌍무예약: 예약상의 권리자가 본계약 체결을 위하여 청약을 하면 상대방이 이를 승낙할 의무를 지게 되어 있는 유형의 예약에서의 분류이다. 그 중에서 당사자 일방만이 예약상의 권리를 가지는 경우를 편무예약이라고 하고, 당사자 쌍방이 모두 예약상의 권리를 가지는 경우를 쌍무예약이라고 한다.

2. 일방예약ㆍ쌍방예약 : 예약상의 권리자가 상대방에 대하여 본계약을 성립시킨다는 의사표시(예약완결의 의사표시)를 하면 상대방의 승낙을 기다리지 않고 본계약이 성립하는 유형의 예약에서의 분류이다. 그 중에서 예약완결의 의사표시를 할 수 있는 권리(=일방예약완결권)를 당사자 일방만이 가지는 것이 일방예약이고, 당사자 쌍방이 모두 가지는 것이 쌍방예약이다.

*민법은 매매의 일방예약에 관하여서만 규정하고 있다(민법564조). 불분명한 때에는 일방예약으로 해석하여야 한다(異說없음).

● 계약금

1. 계약금의 의의 : 계약금은 계약의 체결시에 당사자 일방이 상대방에 대하여 교부하는 금전 기타의 유가물이다.

2. 계약금의 종류

(1)증약금: 계약금이 교부되어 있는 경우에는 그것이 언제나 계약체결의 증거가 되므로, 모든 계약금은 적어도 證約金으로서의 성질을 가진다.

(2)위약계약금: 채무불이행을 대비한 계약금이다. 위약계약금에는 위약벌의 성질을 가지는 것과 손해배상액의 예정의 성질을 가지는 것이 있다.

(1)위약벌로서의 계약금은 교부자의 채무불이행시에 벌로써 몰수하는 계약금이다. 이 경우에는, 교부자의 상대방에게 손해가 발생하였다면 그는 계약금(=위약벌)과는 별도로 손해배상도 청구할 수 있으며, 손해배상액의 예정과는 달리 부당하다는 이유로 감액할 수 없다(=판례).

(2)손해배상액의 예정으로서의 계약금은, 채무불이행의 경우에 계약금의 교부자는 그것을 몰수당하고, 교부받은 자는 그 배액을 상환하여야 하는 계약금이다. 이 계약금은 부당히 과다한 때에는 법원이 적당히 감액할 수 있다(=대판. 민법398조2항).

(3)계약금이 위약계약금으로 되려면 반드시 특약이 있어야 하며(=판례), 위약계약금이 위약벌인지 손해배상액의 예정인지 불분명한 때에는 후자로 추정하여야 할 것이다(=유력설).

(3)해약금(해약계약금): 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지, 계약금의 교부자는 그것을 포기하고, 교부 받은 자는 그 배액을 상환함으로써 계약을 해제할 수 있게 하는 계약금이다. 계약금의 성격이 불분명한 때에는 해약금으로 추정된다(565조1항).

*손해배상액의 예정으로서의 성질을 가지는 위약계약금의 특약이 있는 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 그 성질 이외에 해약금의 성질도 아울러 가진다(=판례).

● 매도인의 담보책임

Ⅰ. 매도인의 담보책임의 의의: 매도인의 담보책임이란, 매매의 목적인 재산권(=권리) 또는 그 재산권의 객체인 물건에 하자(흠)이 있는 경우에 매도인이 매수인에 대하여 지는 책임을 통틀어서 일컫는 말이다.

Ⅱ. 매도인의 담보책임의 개관

1. 권리(매매의 목적인 재산권)에 하자가 있는 경우

(1)권리의 전부가 타인에게 속하는 경우(민법569조-571조) - 계약해제, 손해배상

(2)권리의 일부가 타인에게 속하는 경우(572조,573조) - 대금감액ㆍ계약해제ㆍ손해배상(←1년의 제척기간 내에 행사하여야)

(3)권리의 일부가 전혀 존재하지 않는 경우(목적물의 수량부족ㆍ일부멸실)(574조) - 대금감액ㆍ계약해제ㆍ손해배상(←1년의 제척기간 내에 행사하여야 함)

(4)권리가 타인의 권리(지상권ㆍ지역권ㆍ전세권ㆍ질권ㆍ유치권)에 의하여 제한을 받고 있는 경우(575조) - 계약해제(계약목적달성불능의 경우에 한정)ㆍ손해배상 (←1년의 제척기간 내에 행사하여야 함)

(5)권리가 타인의 저당권ㆍ전세권에 의하여 제한을 받고 있는 경우(576조,577조) - 계약해제ㆍ손해배상ㆍ출재한 것의 상환청구

2. 물건(매매의 목적물)에 하자가 있는 경우

(1)특정물매매의 경우(580조,582조)

(가)목적물의 하자로 인하여 계약목적을 달성할 수 없는 때 - 매수인은 계약해제와 동시에 손해배상 청구할 수 있다(580조1항 본문, 581조1항, 575조1항1문).

(나)목적물의 하자가 계약목적을 달성할 수 없을 정도로 중대하지 않은 때 - 매수인은 계약해제는 할 수 없고, 손해배상만을 청구할 수 있을 뿐이다(580조1항 본문, 581조1항, 575조1항2문).

(2)불특정물매매의 경우(581조,582조) - 매수인은 계약의 해제 AND/OR 손해배상을 청구하지 않고서, 하자 없는 물건 즉 완전물의 급부를 청구할 수 있다(581조2항).

3. 경매에 있어서의 담보책임 - (1)권리의 하자에 대한 담보책임만 인정되고(578조), 물건의 하자에 대한 담보책임은 인정되지 않는다(580조2항).

(2)제1차의 책임자 - 경락인은 제1차적으로 채무자에 대하여 계약을 해제하거나 대금감액을 청구할 수 있다(578조1항).

(3)제2차의 책임자 - 채무자가 무자력인 때에는 ｢대금의 배당을 받은 채권자｣가 제2차적으로 책임을 진다. 이 경우에 경락인은 그 채권자에 대하여 그 받은 대금의 전부 또는 일부의 반환을 청구할 수 있다(578조2항).

(4)예외적인 손해배상 - 경매의 경우에는 원칙적으로 손해배상책임은 인정되지 않는다. 다만, ｢채무자가 물건 또는 권리의 흠결을 알고 고지하지 않은 때｣와 ｢채권자가 이를 알고 경매를 청구한 때｣에는 예외적으로 그 채무자 또는 채권자가 손해배상책임을 진다(578조3항).

제2절 교환계약

●금전의 보충지급의 경우: 당사자 쌍방이 금전 이외의 재산권을 서로 이전할 것을 약정하면서 재산권들의 가치가 균등하지 않아서 일방 당사자가 일정금액을 보충하여 지급하기로 약정하는 경우가 있는데, 이 경우도 민법은 이를 교환계약으로 보고 있으며, 그 금전에 대하여는 매매대금에 관한 규정을 준용하도록 규정하고 있다(597조).

●담보책임: 교환은 유상계약이므로 매매에 관한 규정이 준용된다(567조). 매도인의 담보책임 규정은 교환의 각 당사자를 매도인으로 보고 이를 준용하여야 한다.

제3절 임대차 계약

●임대차의 존속기간

Ⅰ. 계약으로 기간을 정한 경우

1. 계약으로 정한 기간: 원칙적으로 계약으로 정한 기간이 임대차의 존속기간이 된다. 다만, 최장기간의 제한이 있다. 석조ㆍ석회조ㆍ연와조 또는 이와 유사한 견고한 건물이나 공작물의 소요를 목적으로 하는 토지임대차나 식목ㆍ채염(소금채취)을 목적으로 하는 토지임대차의 경우를 제외하고는 임대차의 존속기간은 20년을 초과하지 못하며(651조1항1문), 당사자의 약정기간이 20년을 초과한 때에는 20년으로 단축된다(651조1항2문). 최장기간의 제한을 받지 않는 토지임대차는 20년을 넘는 기간으로 약정하여도 무방하나, ｢영구무한｣으로 정할 수는 없다(異說 없음).

2. 임대차의 갱신

(1)계약에 의한 갱신

(가)보통의 경우: 당사자가 계약으로 정한 임대차의 존속기간은 갱신할 수 있다(651조2항1문). 그러나 그 기간은 갱신한 날로부터 10년을 넘지 못한다(651조2항2문). 그리고 최장기간의 제한을 받지 않는 토지임대차도 갱신할 수 있으며, 그 경우에는 10년의 기간제한도 받지 않는다(異說 없음). 갱신의 횟수에는 제한이 없다.

(나)일정한 토지임대차에 있어서의 계약갱신청구권과 地上施設의 매수청구권

⑴건물 기타 공작물의 소유 또는 식목ㆍ채염ㆍ목축을 목적으로 한 토지임대차의 기간이 만료된 경우에, 건물ㆍ수목 기타 지상시설이 현존한 때에는, 임차인은 계약의 갱신을 청구할 수 있다(643조,283조1항).

⑵임대인이 계약갱신을 원하지 않는 경우에는, 토지임차인은 상당한 가액으로 그 지상시설의 매수를 청구할 수 있다(643조, 283조2항).

⑶기간의 정함이 없는 임대차에 있어서 임대인의 해지통고에 의하여 임차권이 소멸한 경우에도 매수청구권이 인정된다(=판례). 이에 반하여, 토지임차인의 차임연체 등 채무불이행을 이유로 임대차계약이 해지된 경우에는, 매수청구권이 인정되지 않는다(=판례).

⑷계약의 갱신청구권과 지상시설의 매수청구권을 규정한 제643조는 강행규정이며, 이를 위반하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것은 효력이 없다(652조).

(2)묵시의 갱신(법정갱신)

임대차기간이 만료한 후 임차인이 임차물의 사용ㆍ수익을 계속하는 경우에, 임대인이 상당한 기간 내에 이의를 하지 않는 때에는, 종전의 임대차와 동일한 조건으로 다시 임대차한 것으로 본다(639조1항). 다만, 이 때에는 존속기간은 약정이 없는 것으로 다루어져, 당사자는 언제든지 계약해지의 통고를 할 수 있고, 일정한 기간이 경과하면 해지의 효력이 생긴다(639조1항 단서, 635조). 그 기간은 임차목적물에 따라서, ①토지ㆍ건물 기타 공작물의 경우에, 임대인이 해지통고를 하는 때에는 6개월, 임차인이 해지통고를 하는 때에는 1개월, ②동산의 경우에는 5일이다.

Ⅱ. 계약으로 기간을 정하지 않은 경우

(1) 계약해지의 통고: 임대차의 당사자가 그 존속기간을 정하지 않은 때에는, 당사자는 언제든지 계약해지의 통고를 할 수 있으며(635조1항), 그 경우에 해지의 효력은 상대방이 해지통고를 받은 날로부터 일정한 기간(=해지기간)이 경과한 후에 생긴다(635조2항). 그 해지기간은 토지ㆍ건물 기타 공작물에 대하여는 임대인이 해지통고하는 경우에는 6개월이고, 임차인이 해지통고하는 경우에는 1개월이며, 동산에 대하여는 누가 해지통고하더라도 5일이다(635조2항1호,2호).

(2)해지권의 보류 있는 정기임대차의 경우:  임대차기간의 약정이 있는 경우에도, 당사자의 일방 또는 쌍방이 그 기간 내에 해지할 권리를 보류한 때에는 제635조가 준용된다(636조).

(3)전차인에 대한 통지의무: 임대차계약이 해지통고로 종료된 경우에, 이전에 그 임차물이 적법하게 轉貸되었을 때에는, 임대인은 전차인에게 그 사유를 통지하지 않으면 해지로써 전차인에게 대항할 수 없다(638조1항). 전차인이 임대인의 통지를 받은 때에는 제635조 제2항이 준용되어 통지를 받은 날로부터 해지기간이 경과한 후에 해지의 효력이 생긴다(638조2항).

Ⅲ. 단기임대차의 존속기간

(1) ｢관리권한은 있으나 처분권한은 없는 자｣가 체결하는 임대차에는 최장기간의 제한이 있다(619조 본문). 이러한 임대차를 ｢단기임대차｣라고 부른다.

(ⅰ) 식목, 채염 또는 석조ㆍ석회조ㆍ연와조 및 이와 유사한 건축을 목적으로 한 토지의 임대차는 10년(619조1호).

(ⅱ) 기타 토지의 임대차는 5년(619조2호).

(ⅲ) 건물 기타 공작물의 임대차는 3년(619조3호).

(ⅳ) 동산의 임대차는 6개월(619조4호).

(2) ｢관리권한은 있으나 처분권한은 없는 자｣에 해당하는 자로서는, 부재자의 재산관리인(25조), 권한이 정해져 있지 않는 대리인(118조), 후견인(950조,946조), 상속재산관리인(1023조2항,1047조2항,1053조2항) 등이 있다.

(3) 단기임대차의 기간은 계약으로 갱신할 수 있으나(620조 본문), 그렇게 하려면 존속기간이 만료될 때까지의 기간이, 토지에 대하여는 1년, 건물 기타 공작물에 대하여는 3개월, 동산에 대하여는 1개월 이내이어야 하며, 그 이전에는 갱신할 수 없다(620조 단서). 그리고 갱신되는 기간은 제619조가 정하는 기간을 넘지 못한다.

제4장 민사특별법 중 부동산중개 관련규정

제1. 주택임대차보호법

●대항력

1. 대항력 취득의 요건: 주택임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 주택을 인도받고 주민등록을 마친 때에는 그 다음 날부터 제3자에 대하여 효력이 생긴다(주임법3조1항1문). 이 경우에 전입신고를 한 때에 주민등록이 된 것으로 본다(동법3조1항2문).

2. 대항력의 내용: (1)대항력이 생긴 이후에 이해관계를 맺은 자가 인도를 요구하여도 임차인은 그것을 거절하고 사용ㆍ수익을 계속할 수 있다.

(2)그러나 대항력이 생기기 전에 이해관계를 맺은 자에 대하여는 대항하지 못한다.

①임차주택에 저당권설정등기 또는 가압류등기가 행하여진 뒤에 주택을 임차한 자는 저당권의 실행 또는 가압류사건의 본안판결의 집행으로 그 부동산을 취득한 경락인에게 임대차의 효력을 주장할 수 없다(=판례).

②저당권이 다수 존재하는 경우에, 주택임차인의 대항력취득 여부는 최우선순위의 저당권과 임차권의 대항력취득시기를 비교하여야 한다. 따라서 최우선순위의 저당권보다 늦게 대항력취득 요건을 갖춘 임차인은 자기보다 늦게 성립한 후순위 저당권의 실행에 의하여 목적물을 취득한 경락인에게 대항할 수 없다(=판례).

③선순위저당권이 성립한 후 임차인이 대항력을 갖추고 다른 자가 강제경매를 신청한 때에도 경락인에게 대항할 수 없다(=판례).

④임차주택이 양도담보된 뒤에 임차인이 대항요건을 갖춘 때에는 그 양도담보권에 기하여 그 주택의 소유권을 취득한 자에게 대항하지 못한다(=판례).

(3)임차인이 대항력을 가지는 경우, 임차주택이 양도된 때에는, 임차주택의 양수인은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다(동법3조3항).

(4)임차주택의 양수인이 임대인의 지위를 승계하는 경우에는, 임대차보증금 반환채무도 부동산의 소유권과 함께 일체로서 이전되며, 양도인의 임대인으로서의 지위나 보증금반환채무는 소멸한다(=판례). 다만, 임차인이 그 승계를 원하지 않는 경우에는 임차주택의 양도사실을 안 때로부터 상당한 기간 내에 이의를 제기하여 승계되는 임대차관계의 구속으로부터 벗어날 수 있고, 그와 같은 경우에는 양도인의 임차인에 대한 보증금반환채무는 소멸하지 않는다(=판례).

●존속의 보호

(1) 주택임대차에 있어서 당사자가 그 존속기간을 정하지 않았거나 2년 미만으로 정한 때에는, 그 존속기간은 2년으로 본다(동법4조 본문). 다만, 임차인은 2년 미만으로 정한 기간이 유효함을 주장할 수 있다(동법4조1항 단서).

(2) 임대차기간이 만료된 경우에도 임차인이 보증금을 반환받을 때까지는 임대차관계가 존속되는 것으로 본다(동법4조2항).

(3) 묵시적 갱신에 관한 특칙: (가)임대인이 임대차기간이 끝나기 6개월 전부터 1개월 전까지의 기간에 임차인에게 갱신거절의 통지를 하지 아니하거나 계약조건을 변경하지 아니하면 갱신하지 아니한다는 뜻의 통지를 하지 아니한 경우에는, 그 기간(임대차기간)이 끝난 때에 전임대차와 동일한 조건으로 다시 임대차한 것으로 본다(동법6조1항1문). 임차인이 임대차기간이 끝나기 1개월 전까지 통지하지 아니한 경우에도 또한 같다(동법6조1항2문). 이 경우 임대차의 존속기간은 2년으로 본다(동법6조2항).  (나)그러나 임차인은 묵시적 갱신에 의한 2년의 존속기간 의제에 구속받지 않을 수 있다. 즉 임차인은 언제든지 임대인에 대하여 계약해지를 통지할 수 있고(동법6조의2 제1항), 이 경우의 해지는 임대인이 그 통지를 받은 날로부터 3개월이 경과하면 그 효력이 발생한다(동법6조의2 제2항).

(4)묵시의 갱신은 임차인이 2기의 차임액에 달하도록 차임을 연체하거나 그밖에 임차인으로서의 의무를 현저히 위반한 때에는 인정되지 않는다(동법6조2항).

(5)임대주택법의 적용을 받는 임대주택에 있어서는 일정한 사유가 없는 한 임대인은 계약의 갱신을 거절하지 못한다(=판례).

●보증금의 보호

1. 보증금의 우선변제권:  주택임차인이 대항력요건을 갖추고(주택인도 및 주민등록), 임대차계약증서에 확정일자를 받은 경우에는, 민사집행법에 따른 경매 또는 국세징수법에 따른 공매를 할 때에 임차주택(대지를 포함한다)의 환가대금에서 후순위권리자나 그밖의 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있다(동법3조의2 제2항).

2. 보증금 중 일정액의 최우선변제권: 임차인은 보증금 중 일정액을 다른 담보물권자보다 우선하여 변제받을 권리가 있다(동법8조1항1문). 이 경우 임차인은 주택에 대한 경매신청의 등기 전에 대항력의 요건(주택인도 및 주민등록)을 갖추어야 한다(동법8조1항2문). 우선변제를 받은 임차인 및 보증금 중 일정액의 범위와 기준은 주임법 제8조의2에 따른 ｢주택임대차위원회｣의 심의를 거쳐 대통령령으로 정한다(동법8조3항 본문). 다만, 보증금 중 일정액의 범위와 기준은 주택가액(대지의 가액을 포함한다)의 2분의 1을 넘지 못한다(동법8조3항 단서).

3. 임대차등기명령: (1)임대차가 끝난 후 보증금을 반환받지 못한 임차인은 임차주택의 소재지를 관할하는 지방법원ㆍ지방법원지원 또는 시ㆍ군법원에 임차권등기명령을 신청할 수 있다(동법3조의3 제1항).

(2)임차인이 임차권등기명령의 집행에 따른 임차권등기를 마치면, 대항력 및 우선변제권을 취득한다. 다만, 임차인이 임차권등기 이전에 이미 대항력이나 우선변제권을 취득한 경우에는 그 대항력이나 우선변제권은 그대로 유지되며, 임차권등기 이후에는 대항요건(주택인도 및 주민등록)을 상실하더라도 이미 취득한 대항력이나 우선변제권을 상실하지 아니한다(동법3조의3 제5항).

제2. 상가건물임대차보호법

●대항력: (1)상가건물임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 건물의 인도와 부가가치세법 제5조, 소득세법 제168조 또는 법인세법 제111조에 따른 사업자등록을 신청하면 그 다음 날부터 제3자에 대하여 효력이 생긴다(동법3조1항).

(2)임차건물의 양수인은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다(동법3조2항).

●존속의 보호

(1) 당사자가 임대차의 존속기간을 정하지 않았거나 기간을 1년 미만으로 정한 경우에는, 그 기간은 1년으로 본다(동법9조1항 본문). 다만, 임차인은 1년 미만으로 정한 기간이 유효함을 주장할 수 있다(동법9조1항 단서).

(2) 임대차가 종료한 경우에도 임차인이 보증금을 반환받을 때까지는 임대차관계는 존속하는 것으로 본다(동법9조2항).

(3) 임차인의 계약갱신요구권: 임대인은 임차인이 임대차기간이 만료되기 6개월 전부터 1개월 전까지 사이에 계약갱신을 요구할 경우 정당한 사유 없이 거절하지 못한다(동법10조1항 본문). 임차인의 계약갱신요구권은 최초의 임대차기간을 포함한 전체 임대차기간이 5년을 초과하지 아니하는 범위에서만 행사할 수 있다(동법10조2항). 이 경우 갱신되는 임대차는 전임대차와 동일한 조건으로 다시 계약된 것으로 본다(동법10조3항 본문). 다만, 차임과 보증금은 제11조의 규정에 따른 범위에서 증감할 수 있다(동법10조3항 단서).

(4) 묵시의 갱신: 임대인이 임대차기간의 만료일 6개월 전부터 1개월 전까지의 사이에 임차인에게 갱신거절의 통지 또는 조건 변경의 통지를 하지 아니한 경우에는 그 기간이 만료된 때에 전 임대차와 동일한 조건으로 다시 임대차한 것으로 본다(동법10조4항1문). 이 경우에 갱신되는 임대차의 존속기간은 1년으로 본다(동법10조4항2문). 이 경우에 임차인은 언제든지 임대인에게 계약해지의 통고를 할 수 있고, 암대인이 통고를 받은 날부터 3개월이 지나면 그 해지의 효력이 발생한다(동법10조5항).

●보증금의 보호

1. 보증금의 우선변제권: 대항요건(건물인도 및 사업자등록)을 갖추고, 관할 세무서장으로부터 임대차계약서상의 확정일자를 받은 임차인은 민사집행법에 따른 경매 또는 국세징수법에 따른 공매시에 임차건물(임대인 소유의 대지를 포함한다)의 환가대금에서 후순위권리자나 그밖의 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있다(동법5조2항).

2. 보증금 중 일정액의 최우선변제권: 임차인은 보증금 중 일정액을 다른 담보물권자보다 우선하여 변제받을 권리가 있다(동법14조1항1문). 이 경우 임차인은 건물에 대한 경매신청의 등기 전에 대항요건(건물인도 및 사업자등록)을 갖추어야 한다(동법14조1항2문). 여기서 우선변제를 받을 임차인 및 보증금 중 일정액의 범위와 기준은 임대건물 가액(임대인 소유의 대지가액을 포함한다)의 3분의 1 범위에서 해당지역의 경제여건, 보증금 및 차임 등을 고려하여 대통령령으로 정한다(동법14조3항).

3. 임차권등기명령: (1)임대차가 끝난 후 보증금을 반환받지 못한 임차인은 임차주택의 소재지를 관할하는 지방법원ㆍ지방법원지원 또는 시ㆍ군법원에 임차권등기명령을 신청할 수 있다(동법6조1항).

(2)임차인이 임차권등기명령의 집행에 따른 임차권등기를 마치면, 대항력 및 우선변제권을 취득한다. 다만, 임차인이 임차권등기 이전에 이미 대항력이나 우선변제권을 취득한 경우에는 그 대항력이나 우선변제권은 그대로 유지되며, 임차권등기 이후에는 대항요건(건물인도 및 사업자등록)을 상실하더라도 이미 취득한 대항력이나 우선변제권을 상실하지 아니한다(동법6조5항).

제3. 가등기담보 등에 관한 법률

●가등기담보권(가등기담보권, 양도담보권 등 포괄)을 특수담보권으로 구성하여, (1)귀속형권리행사의 경우에는 청산금의 지급이 있어야 담보권자가 소유권을 취득할 수 있게 하고, (2)청산형권리행사의 경우에는 저당권에 준하여 우선변제를 받을 수 있게 해주고 있다.

제4. 부동산 실권리자 명의등기에 관한 법률

●명의신탁의 무효화 및 이에 따른 조정(선의자의 보호, 제3자의 보호 등).

제5. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률

●집합건물에 관하여 민법상의 소유권의 내용에 확장 또는 제한을 가하고, 그 관리방법에 합리적인 모색을 하고 있다.